مبحث اول: وثائق عینی30
گفتار اول: اموال منقول30
الف- سپرده‌ها31
1-قرض الحسنه:32
2- سپرده‌های سرمایه گذاری33
ب- طلاجات و اشیاء قیمتی34
ج- ماشین‌آلات:36
گفتار دوم : اموال غیر منقول36
الف- املاک داخل شهری:44
ب- املاک روستایی45
ج- محلهای اجرای طرحهای سرمایه گذاری45
د- املاک وقفی50
مبحث دوم: وثائق دینی و تضمین اشخاص51
گفتار اول: وثائق دینی51
الف ـ سفته:51
ب ـ چک58
ج ـ قبض انبار62
د ـ اوراق بهادار:64
هـ ـ قراردادهای داخلی بانک:67
1- سند رسمی:68
2 – سند عادی70
گفتار دوم: تضمین اشخاص72
الف – اقسام ضمانت از اشخاص73
ب- مسئولیت ضامن و مضمون عنه از دیدگاههای مختلف:74
ج- عقد ضمان از دیدگاه قوانین ایران:75
د- تفاوتهای ضمان وثیقه با ضمان تضامنی78
هـ- حق تعقیب ضامن از مضمون عنه در صورت پرداخت بدهی:79
فصل سوم:
شرایط وصول طلب از وثیقه
مبحث اول: شرایط وصول از طریق اجرای ثبت81
گفتار اول: شرایط وصول طلب به استناد اسناد رهنی و لازم الاجراء81
گفتار دوم: آئین اقدامات اجرایی از طریق اجراهای ثبت84
الف- تقاضا نامه و نحوه صدور اجراییه:84
ب-ابلاغ اجرائیه و ترتیب اجرا:86
ج- ارزیابی، مزایده و تخلیه:88
د- ختم عملیات اجرایی و نحوه شکایت از آن:89
مبحث دوم: شرایط وصول طلب از طریق دادگاه‌های عمومی‌حقوقی91
گفتار اول: شرایط وصول طلب به استناد تضمینات ماخوذه از مشتریان و قراردادهای داخلی 91
گفتار دوم: آئین اقدامات قضائی و اجرائی از طریق مراجع قضائی(دادگاه‌ها)92
الف- اقامه دعوی:92
ب- روش رسیدگی در دادگاه:95
ج- تجدید نظر خواهی:95
د- اجرای احکام:96
نتیجه‌گیری و پیشنهاد:98
نتیجه‌گیری:98
فهرست منابع و مآخذ99
الف:کتب99
ب: جزوات و مقالات100
چکیده

مقدمه:
الف- بیان مسأله و سؤال‌های اصلی تحقیق
بانکداری یک فعالیت تجاری عام و اقتصادی بوده و ارتباط آن با منافع عمومی ‌و سیاست‌های دولت تفکیک‌ناپذیر است، بانکداران ناگزیر به انجام برخی سیاست‌های اقتصادی دولت مبنی بر پرداخت تسهیلات به معرفی شدگان از طرف سازمان‌های دولتی هستند و از طرف دیگر بانک‌ها به منظور جلوگیری از ضرردهی بایستی تسهیلات بانکی به مشتریان خود بدهند تا از محل سود تسهیلات پرداختی اعم از تسهیلات تکلیفی و عادی، هم هزینه‌های خود را درآورند و هم سودآوری داشته باشند تا به عنوان یک تاجر بتوانند به فعالیت خود ادامه دهند چرا که بانکداری یک شغل تجاری محسوب می‌گردد و مؤید این امر بند 8 ماده 2 قانون تجارت است که تصدی به هر نوع عملیات صرافی و بانکی را از جمله اعمال تجاری دانسته است.
در نظریه‌های جدید، حقوق بانکی را در زمره حقوق حرفه‌ای دسته‌بندی کرده‌اند و حقوق حرفه‌ای را بدین گونه تعریف نموده‌اند: “حقوق حرفه‌ای عبارتست از رشته‌ای از حقوق که اعمال کسانی که به طبقه اجتماعی خاص تعلق داشته و به واسطه یک حرفه خاص و یا یک فعالیت تجاری دور هم گرد آمده‌اند را مورد بررسی قرار می‌دهد”.1
با توجه به توضیحات بالا، ارائه خدمات بانکی به مردم و مشتریان توسط بانک‌ها الزامی‌است و از جمله این خدمات پرداخت تسهیلات (وام) است که مهمترین بخش فعالیت بانکی را تشکیل می‌دهد در راستای این نوع خدمات، نقدینگی موردنیاز مشتریان و مردم توسط بانک‌ها تأمین می‌گردد تا هم فعالیت‌های اقتصادی گیرندگان تسهیلات رونق یابد و هم چرخه بانک از محل کسب منفعت و سود متوقف نگردد. اما برگشت نقدینگی پرداخت شده تحت عنوان تسهیلات توأم با ریسک است. و احتمال دارد تعدادی از گیرندگان تسهیلات نخواهند اصل و متفرعات بدهی خود را مسترد نمایند لاجرم اعمال سیاستی برای بانک‌ها لازم می‌آید تا ریسک ناشی از جلوگیری از عدم برگشت وجوه خود را به حداقل برسانند. به همین منظور در مقابل پرداخت تسهیلات به مشتریان، تضمین یا وثیقه می‌گیرند که موضوع بحث ما این بخش از عملیات بانکداری است هر چند که یک عمل فرعی نسبت به خدمات بانکی است اما بسیار مهم بوده و توجه به این بخش مایه دوام و قوام بانکداران می‌باشد.
– سؤالات اصلی تحقیق
به طور کلی عبارتنداز:
1. مفهوم و ماهیت تضمینات بانکی چیست؟
2. نحوه اخذ وثیقه‌ها و تضمینات از گیرندگان تسهیلات بانکی چگونه می‌باشد؟
3. ضمانت اجرای تضمینات بانکی هنگامی ‌که مشتری بدهی خود را نپردازد چیست؟
– سؤالات فرعی تحقیق
اما سؤالات فرعی در این تحقیق در نظر گرفته شده که به شرح زیر بوده و در لابلای موضوعات به آنها پرداخته شده است که عبارتنداز:
1. در بعضی از بانک‌ها مشاهده می‌گردد بیش از یک نوع وثیقه یا تضمین از مشتری گرفته می‌شود که اصطلاحاً تغلیظ وثیقه عنوان می‌گردد و هر یک از وثائق اصل و متفرعات بدهی را پوشش می‌دهد آیا عمل بانک‌ها در اخذ تضمینات اضافی صحیح است یا خیر؟ و بانک‌ها چگونه می‌توانند به استناد این تضمینات مطالبات خود را وصول نمایند؟
2. با توجه به ماده 284ق.ت که مقرر نموده برات و سفته در موعد ده روز از تاریخ سررسید، بایستی واخواست گردند در غیر این صورت حق رجوع به ظهرنویس از دارنده سلب می‌گردد چنانچه این موارد در بانک‌ها رعایت نگردد آیا می‌توان به استناد ماده 249ق.ت مجتمعاً علیه ظهرنویس و متعهد اقامه دعوی نمود یا خیر؟
3. در قراردادهای رهنی بانک‌ها با وثائق متعدد، بعضاً ارزش رقبات (گروگانها) مشخص نمی‌شود و کل رقبات در مقابل کل تسهیلات ترهین می‌گردند وبانک‌ها قبل از تسویه کامل بدهی، از وثائق فک رهن نمی‌کنند راهن نیز نمی‌تواند به میزانی که ملک یا مال وی در مقابل آن ترهین گردیده به بانک یا اداره ثبت بپردازد و از مورد رهن خود فک رهن بعمل آورد راهکار مناسب برای بیرون رفت از این رویه چیست؟ و چه اقداماتی می‌تواند هم منافع مشتری و هم منافع بانک را توامان حفظ کند و از بروز مشکلات جلوگیری نماید؟
4. آیا تضمینات تسهیلات بانکی احصاء شده‌اند یا می‌توان هر نوع مال یا اسناد و یا اوراق بهادار را به عنوان تضمین وام پذیرفت یا ضمانت هرشخص یا اشخاصی را قبول کرد؟
5. چگونه بانک‌ها در مقابل عقودمشارکتی با مشتریان تضمین می‌گیرند؟
6. آیا بانک‌ها املاک مشاعی را به عنوان وثیقه و تضمین تسهیلات قبول می‌نمایند؟
7. در شرکت‌های با مسئولیت محدود، شرکا به‌اندازه سرمایه خود در شرکت مسئول تعهدات شرکت هستند و در شرکت سهامی‌خاص نیز مسئولیت صاحبان سهام محدود به مبلغ اسمی‌سهام اسمی‌آنها است حال اگر چنین شرکت‌هایی از بانک تسهیلات بانکی بگیرند و این تسهیلات بیش از سرمایه ثبت شده شرکت باشد آیا تعهد شرکت به میزان بیش از سرمایه ثبت شده صحیح است و تعهدات ضامن به تبع تعهد اصلی چطور؟
8. آیا بانک‌ها یک وثیقه را در دو بانک متفاوت مثلاً ملت و تجارت یا سپه در مقابل تسهیلات به عنوان تضمین قبول می‌نمایند؟
9. چنانچه تعداد چند باب خانه توامان در رهن بانک قرار گیرد چگونه این اموال از طریق مزایده فروخته شده و مطالبات بانک وصول خواهد شد.
10. زمانیکه بانک در قرارداد رهنی شرط می‌کند که هر گاه بدهکار دارای بدهیهای دیگری غیر از بدهی مورد نظر این قرارداد داشته باشد در صورت تسویه این بدهی نیز، فک رهن از مورد رهن مادامیکه بدهیهای دیگر وی تسویه نشود ممکن نخواهد بود آیا ماده 790ق.م مشمول این موضوع خواهد بود و آیا این شرط صحیح است و اگر باطل است مبطل عقد نیز هست یا خیر؟
11. .بعضی از بانک‌ها هنگام پرداخت تسهیلات از راهن وکالتنامه بلاعزل به نفع بانک اخذ می‌کنند آیا این وکالتنامه ضمانت اجراء دارد یا خیر؟
12. در ضمن قرارداد رهنی، شرط سلب حق انتقال به غیر اعم از عین و منافع برای راهن درج می‌شود آیا این شرط صحیح است؟

ب- فرضیه‌های تحقیق
فرضیه‌های مورد نظر به شرح زیر مطرح شده است:
1. تضمینات اخذ شده از مشتریان، وثیقه به معنای عام بوده و لذا با مفهوم ضمان در حقوق مدنی رابطه عموم و خصوص مطلق دارد.
2. با توجه به نوع تسهیلات بانکی تضمینات ممکن است وثیقه ملکی یا اموال منقول یا اسناد تجاری باشند.
3. بانک‌ها در قبال عدم پرداخت بدهی توسط مشتریان، ممکن است از راه‌های مختلفی از قبیل صدور اجرائیه و یا مراجعه به دادگاه‌ها مطالبات خود را وصول کنند.
ج- اهمیت و ضرورت تحقیق:
بانک‌ها بخصوص بانکداران جمهوری اسلامی‌ایران در رابطه با اخذ تضمین از مشتریان شیوه‌ها و روش‌های متفاوتی را اعمال می‌نمایند که بعضاً مشاهده می‌گردد یکی از بانک‌ها نوعی تضمین را قبول می‌کنند اما این تضمین مورد قبول بانک دیگر نیست.
در حالی که تنها قانون مورد عمل در سیستم بانکداری ایران، قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب دهم شهریور ماه سال 1362 مجلس شورای اسلامی‌ایران است.
این قانون چهارچوب عملیات بانکی را معین و مشخص نموده است هر چند که در حال حاضر جوابگوی تمامی‌نیازهای امور بانکی کشور نیست و نیاز به تجدیدنظر دارد اما در هر حال قابلیت اجرائی دارد ولی در بحث وثائق و تضمینات بصورت کلی سخن به میان آورده و پرداخت تسهیلات را به اخذ تأمین کافی منوط کرده است که در این خصوص ماده 6 آئین نامه فصل سوم همان قانون (تصویب نامه شماره 88620 مورخ 12/10/89 هیأت وزیران) مقرر می‌دارد: “اعطای تسهیلات عنداللزوم به تشخیص بانک، منوط به اخذ تأمین کافی برای حفظ منافع بانک و حسن اجرای قراردادهای مربوطه می‌باشد.
تبصره- در مواردی که تسهیلات اعطایی بانک‌ها در رابطه با اموالی باشد که به تشخیص بانک، مصرف انحصاری و یا محدود داشته و یا در اثر نصب و بهره برداری استفاده مجدد آن مقرون به صرفه نباشد، بانک‌ها با اخذ تأمین اضافی لازم مبادرت به اعطای تسهیلات خواهند نمود”.
چنانچه مشاهده می‌شود درج جمله اخذ تأمین کافی در قانون موجب شده هر یک از بانک‌ها سلیقه خاص خود را اعمال کنند و حتی با تغییر مدیران بانک‌ها سلیقه‌ها نیز در روند اخذ تضمین یا وثیقه از مشتریان، فرق پیدا می‌کند.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

لذا بر آن شدیم تا حتی‌الامکان در راستای اعلام راهکارهای قانونی برآئیم تا مسئولین امر در اتخاذ تصمیم راحت باشند و مردم نیز تا حدودی از مشکلات موجود رهایی پیدا کنند از طرفی در نظر داریم کمبودهای موجود در مقررات بانکی را با استعانت از قوانین مادر از جمله قانون مدنی و قانون تجارت پوشش دهیم و روش واحدی را اتخاذ نمائیم.

د- اهداف تحقیق
هدف از تحقیق حاضر معرفی راهکار واحد برای کلیه بانک‌های کشور و همچنین پیشنهاد راهکار نو و ابداعی به منظور ارائه خدمات بهتر بانکی است تا ریسک موجود در پرداخت تسهیلات توسط بانک‌ها به حداقل کاهش یابد و از طرف دیگر مردم نیز راهکار مربوطه را بشناسند در نتیجه اعمال سلیقه‌ها به حداقل برسد همچنین از سوء استفاده‌هایی که توسط بعضی از گیرندگان تسهیلات نسبت به بانک اعمال می‌شود جلوگیری شود.

هـ- پیشینه تحقیق
موضوعات ضمان و وثیقه بارها در مباحث فقها و حقوقدانان مطرح و نظریات مختلفی بیان شده است و بحث تضمینات تسهیلات بانکی بعد از تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا بصورت پراکنده در تعدادی از مقالات طرح گردیده ولی به طور کامل مورد بررسی قرار نگرفته است بنابراین احساس شد که این موضوع نیاز به تحقیق و بررسی داشته باشد و تنها مورد تحقیق مرتبط مربوط به پایان‌نامه دوره کارشناسی ارشد آقای منوچهر طالبی بود که آن تحقیق به بحث ضمانت نامه‌های بانکی و گشایش اعتبارات اسنادی پرداخته است و که این نوع تضمینات توسط بانک‌ها و برای ضمانت از اشخاص و مشتریان بانک‌ها صادر می‌شود و تحقیق من درست در نقطه مقابل قرار دارد بدین صورت که بنده به تضمینات اخذ شده از مشتریان بانک‌ها درمقابل ارائه خدمات بانکی پرداخته‌ام و موضوعی است متفاوت با پایان‌نامه مورد اشاره که توسط آقای طالبی تدوین شده است.

و- روش تحقیق
در تحقیق حاضر از روش گردآوری کتابخانه‌ای استفاده شده که پس از یادداشت برداری از روش تحلیلی و توصیفی استفاده شده است و نگارنده در آن از تجربیات شخصی خود در طول سال‌های متمادی و اشتغال در مشاغل مرتبط بهره گرفته است.

ز- سامانه تحقیق
این تحقیق شامل یک مقدمه و سه فصل است که فصل اول مربوط به کلیات است و هدف از طرح کلیات در این فصل تبیین مفاهیم است و در دو مبحث بترتیب مفاهیم و نحوه شکل‌گیری نظام بانکی و شرائط اعطای تسهیلات بیان شده که هریک از مباحث در دو گفتار مطرح گردیده، گفتار اول مبحث اول مربوط به مفاهیم اصلی و گفتار دوم همین مبحث به مفاهیم مرتبط پرداخته است، مبحث دوم نیزدر دو گفتارکه گفتاراول در رابطه با شکل‌گیری نظام بانکی و گفتار دوم مربوط به شرائط اعطای تسهیلات است. در رابطه با بیان اینکه چه نوع تضمیناتی در بانک‌ها مورد نظر است فصل دوم از انواع تضمینات تسهیلات بانکی بحث می‌کند که از دو مبحث تشکیل شده مبحث اول شامل وثائق عینی است که در دو گفتار بترتیب اموال منقول وغیر منقول بحث شده است، مبحث دوم وثائق دینی و تضمین اشخاص را بیان می‌دارد. در فصل سوم برای بیان شرایط وصول طلب از وثیقه اختصاص داده شده است که شامل دو مبحث است مبحث اول در دو گفتار مورد توجه قرار گرفنه است در گفتار اول از شرایط استیفاء از طریق اجرای ثبت بحث می‌شود و در گفتاردوم آیین رسیدگیدر اجراهای ثبت بحث گردیده و مبحث دوم نیز از دو گفتار تشکیل شده که در گفتار اول شرایط استیفاء طلب از طریق دادگاه‌های عمومی‌حقوقی و در گفتار دوم آیین رسیدگی در دادگاه‌ها و اجرای احکام دادگستری مورد بررسی قرار می‌گیرد نهایتا در خاتمه نتیجه‌گیری و پیشنهاد ارائه شده است.

فصل اول:
کلیات

مبحث اول:
مفاهیم
گفتار اول: مفاهیم اصلی
الف – تسهیلات بانکی:
تسهیلات بانکی از دو کلمه تسهیلات و بانکی تشکیل یافته که ریشه هر کدام به قرار زیر است.
الف- تسهیلات جمع کلمه تسهیل است به معنی آسان کردن، سهل ساختن2، اما عرفاً در نظام بانکداری تسهیلات مترادف با وام یا اعتبار در نظر گرفته شده است.3
ب- بانک: به معنی بنگاهی اقتصادی، ملی یا دولتی که مردم پولهای خود را در آن به امانت می‌سپارند و در موقع لزوم با صدور چک از پول خود برداشت می‌کنند، و همچنین در مقابل تضمین یا وام می‌گیرند.4
در نتیجه تسهیلات بانکی عبارتست از وام پرداخت شده به مشتریان با استفاده از عقود اسلامی‌که از سود حاصله هم بانک و هم گیرنده تسهیلات منتفع می‌گردند.

ب – تضمینات:
تضمینات جمع کلمه تضمین است و تضمین به معنی ضامن گردانیدن آمده است.5
و در اصطلاح حقوقی در معانی ذیل بکار برده شده است:
1- خسارت خواستن
2- وثیقه مانند تضمین ابواب جمعی و تضمین سردفتر در حسن انجام کار.
3- جای دادن مسئولیت و یا تعهدی در ذمه‌ای.6
تضمین که در زبان انگلیسی گارانتی گفته می‌شود با کلمه ضمان دارای ریشه مشترک هستند.7
– فرق تضمین و تعهد- هر تضمینی همراه با تعهد است و بلکه خود تعهد است ولی هر تعهدی، تضمین نیست تعهد، وقتی بصورت تضمین در می‌آید که عنوان مسئولیت را داشته باشد. بهمین جهت در فرانسه می‌گویند تضمین دو معنی دارد: تعهد و مسئولیت، چنانکه می‌گویند: مسئولیت بیمه گر و مسئولیت متصدی حمل و نقل. ترجمه واقعی garantie که در قانون مدنی ما رعایت شده(‌عهده) است بنابراین هر شرط که راجع به وصف و کار مبیع، بنفع مشتری شود در اصطلاحات خارجی، تضمین نامیده می‌شود مانند تضمین کار اتومبیل درمدت ده‌سال.
گفتار دوم: مفاهیم مرتبط
الف- وثیقه:
در لغت به معنی پیمان موکد، حجت، سند، مسند تعهد و به معنی استوار کردن است. همچنین به معنی عهدنامه، گروگان، گرو، نامه خرید و فروخت آمده است8 و در اصطلاح وثیقه عبارت از مالی است که وام گیرنده زیر عنوان رهن و یا معامله با حق استرداد به وام دهنده میسپارد (به اقباض و یا به صرف تنظیم سندر رسمی) تا اگر در موعد مقرر بدهی‌اش را ندهد وام دهنده بتواند از محل فروش آن مال، طلب خود را وصول کند.
و نیز وثیقه عبارت است از مالی است که برای تضمین حسن اجرای تعهدی معین سپرده می‌شود. در این مورد هنگام سپردن وثیقه دین وجود ندارد به عکس مورد مذکور فوق.
وثائق در حقوق مدنی شامل رهن و معاملات با حق استرداد، ضمان عقدی و کفالت است.9

ب- رهن:
در لغت به معنی گروکردن چیزی را نزد کسی، ثابت وبرقرارماندن چیزی است. 10 و هم به معنی ثبات و دوام است با دادن رهن در واقع طلب مرتهن از نظر حقوقی ثبات وقرار پیدا می‌کند. رهن به معنی حبس هم استعمال شده است رهینه مال مورد گرو را گویندکه (عین مرهونه) هم گفته می‌شود وگاهی (مال الرهانه)گویند وگاهی به اختصار (مرهون) گفته می‌شود.گاهی به عین مرهون هم (رهن) گفته می‌شود وجمع آن (رهون) است.11
ماده 771ق.م در تعریف رهن می‌گوید: “رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به دائن می‌دهد” عقد رهن به طور مستقل قابل انعقاد نیست بلکه بایستی یک رابطه دائن ومدیونی وجود داشته باشد تا بتوان عقدرهن را منعقد ساخت لذا اگر عقد تبعی(رهن) باطل یامنتفی الموضوع یا فک رهن شود عقداصلی بحال خودباقی خواهد بودو خللی به عقد اصلی وارد نمی‌آید اما برعکس اگر عقد اصلی باطل شود عقد تبعی هم باطل خواهد شد12
یکی ازفقها درتعریف رهن گفته است:رهن عبارتست از اینکه مالی وثیقه دینی قرارداده شود که برذمه راهن است به منظوراینکه مرتهن، حق خود را درصورت تعذراستیفاء آن ازمتعهد از محل وثیقه وصول کند این تعریف بیانگراین است که وجود دین را قبل از رهن، شرط صحت عقد رهن قرارداده است و لغت مدیون در ماده771ق.م به این معنی اشعار دارد و ماده775 نیز این معنی را بیان کرده است اما عده‌ای از فقهاتقدم دین را برعقد رهن، ازعناصر عقدرهن ندانسته‌اند. 13
عقد رهن سبب می‌شود طلبکار وثیقه عینی بیابد و بر آن حق عینی تبعی پیدا کند و بدهکار نتواند در آن تصرفی کند که به زیان مرتهن باشد (‌ماده 793ق.م) و طلبکار نسبت به استیفای حق خود از قیمت رهن بر طلبکاران دیگر اولویت پیدا می‌کند.14
تبعی بودن عقد رهن ایجاب می‌کند تا قبل از آن دینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن مالی به وثیقه داده شود (‌ مواد 771 و 775ق.م) وجود سبب دین، مانند آنچه در ضمان مطرح است، شرط صحت رهن است و با پرداخت دین یا سقوط آن، حق مرتهن نیز از بین می‌رود.
رهن، از عقود عینی است و به موجب آن، مال مرهون باید به قبض مرتهن یا بتصرف کسی که بین طرفین معین می‌گردد داده شود، ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نمی‌باشد (ماده 772 قانون مدنی). و برای آنکه قبض مال مورد رهن در قراردادهای بانکی مشخص شود تصرف موقتی بانک در قرارداد رهنی درج می‌شود اما چون بانک‌ها قادر به نگهداری اموال رهنی نیستند عین مرهونه به طور امانی به راهن مسترد می‌گردد.
در اینجا این سؤال بنظر می‌رسد که آیا اختیار مرتهن در اعراض از رهن محدودیت دارد یا خیر؟
عقد رهن نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است بنابراین مرتهن می‌تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند ولی راهن نمی‌تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید یا ابراء حاصل کند مورد رهن را مسترد دارد (ماده 787ق.م).
اما این اختیار برای مرتهن در مواردی دارای محدودیت است از جمله ماده 113 آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی‌که مقرر می‌دارد:”……. در مورد وراث مدیون و نیز وقتی که راهن متعدد بوده و فک رهن و فسخ موکول به اداء تمام دین شده باشد اعراض از رهن باید نسبت به تمام مرهونه باشد و اعراض از رهن نسبت به سهم یک یا چند نفر از بدهکاران وقتی پذیرفته می‌شود که حق مطالبه دین بدهکارانی که از رهینه آنها اعراض گردیده از سایر بدهکاران ساقط شده باشد…….” باتوجه به ظاهر ماده مذکور بنظر می‌رسد قانونگذار بدهکار و راهن را یک نفر فرض کرده است در صورتی که احتمال دارد بدهکار و راهن متفاوت باشند و ممکن است یک بدهکار تعدادی مال متعلق به اشخاص ثالث را به عنوان وثیقه معرفی کرده باشد در این حالت قانون مذکور جوابگو نبوده و قضات محترم بایستی برابر سایر قوانین موضوعه و در صورت اجمال و ابهام، برابر اصول حقوقی و منابع معتبر فقهی رأی مقتضی صادر نمایند و کارکنان بانک‌ها نیز باید دقت لازم را در این خصوص بعمل آورند و حتی‌الامکان در زمان اعراض از رهن نسبت به یکی از وثائق، از سایر راهنین اذن در فک رهن اخذ کنند.
ماده 112 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی‌لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی (مصوب 11/6/1387) مقررکرده: “مرتهن می‌تواند مادام که دین بر ذمه راهن باقی است از رهینه اعراض کند هرگاه اعراض قبل از صدور اجرائیه باشد باید مرتهن در دفتر اسناد رسمی مربوطه حاضر شود و با ذکر توضیح در ملاحظات ثبت سند مراتب قید و به امضا او برسد، در این قسمت با توضیح موضوع اعراض، اجرائیه صادر خواهد شد. اگر پس از صدور اجرائیه رهنی اعراض به عمل آید باید مراتب کتباً به اجراء اعلام و رئیس اجرا پس از احراز صحت انتساب تقاضانامه مذکور موضوع را به متعهد ابلاغ کرده و برابر مقررات اسناد ذمه‌ای عمل بنماید”. تبصره همین ماده حق اعراض را پس از تنظیم صورتمجلس مزایده از مرتهن ساقط کرده است. بنابراین پس از تنظیم صورتمجلس مزایده، در هر حال اعراض وفک رهن از عین مرهونه میسر نیست.
در موردی که مالی وثیقه طلبی قرار می‌گیرد، قبل از پرداخت کلیه طلب مرتهن، وثیقه آزاد نخواهد شد و مدیونی که قسمتی از دین را پرداخته است نمی‌تواند ادعا کند که به همان نسبت نیز وثیقه آزاد می‌شود به همین دلیل گفته شده، تمام مال در برابر هر جزئی از دین وثیقه است. این قاعده در موردی هم که دین تجزیه می‌شود قابل اجراء است و تجزیه دین باعث تجزیه حق رهن نمی‌گردد. بنابراین، اگر پدر خانواده‌ای بمیرد و دارایی او به دو فرزندش برسد، یکی از فرزندان نمی‌تواند با پرداخت سهم خود از بدهی، درخواست فک رهن تقدیم کند. در فرض فوت طلبکار نیز، با اینکه هر وارث تنها بخشی از طلب را دارد در صورتی که سایرین به حق خود رسیده باشند، می‌تواند از تمام وثیقه برای وصول طلب خود استفاده کند.15
ممکن است بین طرفین عقد شرط شود که با پرداخت هر سهم از دین، به همان نسبت رهن نیز آزاد گردد یا با پرداخت هر سهم از دین، تمام رهن آزاد گردد در این خصوص ماده 783ق.م تکلیف را معین نموده و مقرر می‌دارد: “اگر راهن مقداری از دین را ادا کند حق ندارد مقداری از رهن را مطالبه نماید و مرتهن می‌تواند تمامی‌ آن را تا تادیه کامل دین نگهدارد، مگر اینکه بین راهن و مرتهن ترتیب دیگری مقرر شده باشد”. در واقع این حق مرتهن است که می‌تواند با تراضی یا بدون تراضی، از این حق بگذرد و تجزیه رهن را بپذیرد. از طرف دیگر اگر چند مال وثیقه یک طلب باشد در این صورت نیز پرداخت قسمتی از طلب بر راهن یا راهنین حق ادعای فک رهن نسبت به یکی از رهینه‌ها بوجود نمی‌آورد. اما بانک‌ها در بسیاری موارد بنا به درخواست راهن، چنانچه باقیمانده سایر وثائق اصل وفرع مطالبات بانک راپوشش دهد از عین رهینه‌های مازاد فک رهن بعمل می‌آورند و برای این کار، اخذ مصوبه کمیته اعتبارات کافی است.

ج – ضمان:
ضمان در لغت به معنای التزام، تعهد و کفالت است و در ادبیات حقوقی تعهد، بودن شیئ برعهده دیگری و بر عهده گرفتن و شیئ را در عهده قراردادن تعریف شده است.
ضمان عبارت از التزام ااختیاری یا قهری کسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به کسی، اعم از اینکه به اختیار باشد یا به موجب قانون. پس التزام یا ناشی از قرارداد است یا به حکم قانون، ضمان ناشی از قرارداد اختیاری و ارادی است و به آن ضمان عقدی گویند مانند ضمانت ناشی از عقد ضمان، اما چنانچه قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نبوده و مبنای ضمان حکم قانون باشد آن ضمان، ضمان قهری است مانند ضمان ناشی از اتلاف، تسبیب و ضمان ید.
پس عقد ضمان به دو قسم تقسیم می‌شود قسم اول: ضمان قهری یا تعهدات و مسئولیتهایی که بدون رضای متعهد و به حکم قانون بر کسی تحمیل می‌شود مانند ضمان ناشی از غصب یا اتلاف. قسم دوم: ضمان عقدی یا ضمان ناشی از عقد، که یا به طور مستقیم نتیجه توافق درباره ایجاد آن یا تخلف از اجرای تعهدهای قراردادی است مضمون عنه نسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست (مواد 684 و 685ق.م). قسم اول که همان مسئولیت مدنی است از بحث ما خارج است اما قسم دوم موضوع بحث است.
در ضمان عقدی تعهد به پرداخت مال اختیاری است و متعهد به اختیار خود عهده دار پرداخت می‌شود، این تعهد اثر مستقیم عقد است که یا به موجب عقد ضمان است (ماده 684ق.م) و یا به موجب عقد حواله (ماده 724ق.م). در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمونٌ عنه (مدیون) به طور معمول بریء است و به او مدیون نیست، اما در عقد حواله ذمه محالٌ علیه نسبت به محیل مشغول است، اگر محالٌ علیه به محیل مدیون نباشد پس از قبولی در حکم ضامن است (ماده 727ق.م).

مبحث دوم:
نحوه شکل‌گیری نظام بانکی و شرایط اعطای تسهیلات
بانکداری در جهان زمانی آغاز شد که داد و ستد و مبادله کالا (‌غیراز مبادلات جنس به جنس) بین مردم شروع وحتی با گسترش تجارت پیش ازآنکه پول به مفهوم جدید مورد استفاده قرارگیرد نیاز به خدمت مؤسسات بانکی محسوس تر گشت و احتیاج به یک وسیله پرداخت سنجش ارزش‌ها و به ویژه وصول مطالبات ازمشتریان دور و نزدیک با وجودخطرات ناشی ازنقل وانتقال پول ایجاب می‌کرد که این فعل و انفعال توسط مؤسساتی بنام بانک انجام گیرد. در این مبحث دو گفتار مطرح می‌شود گفتار اول در رابطه با نحوه شکل‌گیری نظام بانکداری و گفتار دوم مربوط به شرایط اعطای تسهیلات می‌شود.

گفتار اول: نحوه شکل‌گیری نظام بانکی
نظام بانکداری در سه دوره قابل بررسی است که به ترتیب به دوره قدیم، دوره قرون وسطی و دوره جدید تقسیم شده، سپس بانکداری در ایران مطرح شده که به شرح ذیل است: 16


پاسخ دهید